Udział w przetargach publicznych to dla wielu wyzwanie, z którym muszą się zmierzyć, chcąc istnieć na rynku. Dzięki kolejnym nowelizacjom przepisy dotyczące zamówień publicznych stają się jednak coraz bardziej klarowne. Spróbujmy przywołać te z nich, które dotyczą szczególnie ważnych zagadnień.
Umowy o podwykonawstwo
11 października 2013 r. Sejm RP uchwalił ustawę o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Nakłada ona obecnie na wykonawcę obowiązek przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo, zawieranych przy realizacji zamówień na roboty budowlane. Tym samym ochrona podwykonawców, z którymi zawarł umowę sam wykonawca, jak i dalszych podwykonawców, zostanie w istotny sposób rozszerzona w stosunku do norm Kodeksu cywilnego.
Zostaną nią objęci nie tylko podwykonawcy świadczący roboty przy inwestycjach budowlanych, ale także podwykonawcy świadczący dostawy i usługi – z wyjątkiem umów o podwykonawstwo na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz tych umów na dostawy i usługi, które zostały wskazane przez zamawiającego jako niepodlegające obowiązkowi przedłożenia. Wyłączenia te jednak nie będą dotyczyły umów o wartości większej niż 50 000 zł.
Przyjęte w uchwalonej ustawie przepisy umożliwiają zamawiającemu określenie w SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) wymagań, które powinna spełniać umowa o podwykonawstwo robót budowlanych. Ustawa wskazuje, iż termin zapłaty nie może być dłuższy niż 30 dni. Spełnienie oczekiwań zamawiającego dotyczących wymagań stanowi podstawę akceptacji umowy o podwykonawstwo, co umożliwia uruchomienie mechanizmu bezpośredniej zapłaty.
Powinno to zapewnić lepszy wpływ na jakość podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Jednocześnie, wskutek zastrzeżenia przez zamawiającego do osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, o tego rodzaju zamówienie będą mogły się ubiegać przedsiębiorstwa mające odpowiedni własny potencjał.
Warunkiem zapewnienia płatności należnego wynagrodzenia podwykonawcy jest utrzymywanie płynności finansowej samego wykonawcy w trakcie realizacji robót budowlanych.
Zmieniona ustawa |
Wprowadzony został również mechanizm stymulujący wykonawcę do wywiązywania się z zobowiązań względem podwykonawcy. Brak dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom spowoduje wstrzymanie wynagrodzenia należnego wykonawcy lub kolejnej zaliczki.
Zaakceptowanym podwykonawcom i dalszym podwykonawcom przysługiwać będzie prawo do zwrócenia się do zamawiającego o dokonanie bezpośredniej zapłaty należnego wynagrodzenia, gdy wykonawca od takiego obowiązku będzie się uchylał. Kwota stanowiąca sumę bezpośredniej zapłaty będzie potrącana z wynagrodzenia wykonawcy, a brak zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom będzie stanowiło przesłankę nałożenia kary umownej na wykonawcę.
Wielokrotne nieuzasadnione |
Jeżeli wykonawca zgłosi uzasadniony sprzeciw, wskazując na niezasadność zapłaty, zamawiający oddaje kwotę do depozytu sądowego. Kwota jest zabezpieczona, co powoduje ograniczenie ryzyka zapłaty podwójnego wynagrodzenia wykonawcy i podwykonawcy. Gorącym zwolennikiem tego rozwiązania jest Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa.
Zamówienia publiczne od 30 tys. euro
Firmy niebawem będzie czekało wiele zmian w prawie zamówień publicznych, w tym dotyczących progu ich udzielania. Podstawową bowiem kwestią, która została poruszona w projektowanej regulacji jest podwyższenie z 14 do 30 tys. euro progu, od którego powstaje obowiązek stosowania procedur przewidzianych w przepisach o zamówieniach publicznych. Obecnie próg stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych wynosi 14 tys. euro i obowiązuje od ponad 6 lat. Jego podwyższenie ma służyć uwzględnieniu zmian dotyczących siły nabywczej pieniądza oraz odbiurokratyzowaniu procedur udzielania zamówień publicznych o małych wartościach, w przypadku których koszty związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania (przewidzianego w przepisach o zamówieniach publicznych) mogą przewyższyć zyski wynikające z tytułu ich zastosowania.
Powyższy próg jest wyższy o ok. 10 tys. euro od średniego progu dolnego stosowanego w 24 innych krajach członkowskich UE.
Przykład
Spółka wygrała przetarg na wykończenie wnętrz o wartości 17 tys. euro. Realizacja projektu rozpocznie się na początku następnego roku. Czy w związku z projektem nowej ustawy, która przesuwa próg zamówienia publicznego w drodze przetargu czy konkursu na 30 tys. euro, obecny przetarg może zostać unieważniony?
Nie. Zmiana przepisów, jeżeli nastąpi, będzie dotyczyła zdarzeń przyszłych, a nie przeszłych. Zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami przetargi, które zaistniały przed wejściem w życie nowych regulacji nie zostaną odwołane. Przesłanki nieważności przetargów wymienione w art. 146 p.z.p. odnoszą się wyłącznie do naruszeń ustawy o zamówieniach publicznych czy też wydanych do niej aktów wykonawczych. Art. 146 ust. 1 p.z.p. stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
- z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
- nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
- zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 p.z.p., jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
- uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
- udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1 p.z.p., jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
- z naruszeniem przepisów ww. ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Jak liczyć wartość zamówienia
Kwotowy próg zamówienia (obecne 14 tys. euro i przyszłe 30 tys. euro) , od którego powstaje obowiązek stosowania procedur przewidzianych w przepisach o zamówieniach publicznych, jest to wartość netto – tj. bez podatku od towarów i usług. Średni kurs złotego w stosunku do euro określa się zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro, stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (DzU Nr 224, poz. 1796 z 2009 r.).
Z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) W kontekście art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, sprzedaż poniżej kosztów świadczenia usługi następuje wtedy, gdy jest to poniżej kosztów własnych poniesionych przez wykonawcę. Jednak nawet sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji – konieczne jest jeszcze wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wyrok z dnia 6 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 867/11) Przepisy art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych stwarzają domniemanie ceny rażąco niskiej – jeżeli wykonawca pytany o wyjaśnienia w tej kwestii ich nie złoży bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające, jego oferta podlega odrzuceniu. Niemniej jednak takie domniemanie nie może wynikać wyłącznie z samego skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień – muszą zaistnieć okoliczności uzasadniające to domniemanie. Wyrok z dnia 9 maja 2013 r. KIO 934/13 Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Wyrok z dnia 18 kwietnia 2013 r. KIO 772/13 |
Czego projekt nie dotyczy
Projekt ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie miał zastosowania do zamówień, których przedmiotem są usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, które nie są w całości opłacane przez zamawiającego, lub z których korzyści, a nie tak jak obecnie własność, nie przypadają wyłącznie zamawiającemu dla potrzeb jego własnej działalności. Przedmiotem zamówienia będą zatem rzeczy wytwarzane wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji seryjnej, mającej na celu osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.
Unieważnienie zamówienia publicznego Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki służące sfinansowaniu zamówień na badania naukowe lub prace rozwojowe, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
|
Ceny dumpingowe
Ustawa Prawo zamówień publicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie zamówienia było prowadzone m.in. na podstawie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zasada zachowania uczciwej konkurencji przy udzielaniu zamówień publicznych wynika wprost z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Otóż warunki udziału w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności potencjalnego wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Sporządzenie oferty nie powinno jednak pociągać za sobą nadmiernych inwestycji, które de facto mają stanowić część przedmiotu zamówienia. W warunkach udziału w postępowaniu chodzi bowiem o sprawdzenie potencjału wykonawcy, a nie o realne przygotowanie do wykonania przedmiotu zamówienia – na etapie składania ofert.
W przypadku gdy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za stosunkowo niską cenę, a cena ta wynika z obiektywnych, realnych możliwości, cięć kosztów, to tego typu zachowanie jest zdrową konkurencją, dopuszczalną w świetle przepisów o zamówieniach publicznych, zwłaszcza gdy jedynym kryterium oceny ofert jest ich cena.
Niedopuszczalne jest takie zaniżanie cen, z którego wynika chęć eliminacji innych podmiotów z danego rynku oraz oferowanie cen realnie niemożliwych. Sam fakt wystąpienia ceny, której wartość jest bardzo niska, co do zasady nie powinien być jednak jedynym powodem uznania ją za rażąco niską bez określenia, co jest tego powodem. |
Zamawiający przy ocenie, czy podano rażąco niską cenę, winien wziąć pod uwagę czynniki obiektywne, m.in.:
- metody wykonania zamówienia,
- wybrane rozwiązania techniczne,
- wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
- oryginalność projektu wykonawcy,
- a także wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Ostatecznie to wykonawca ma udowodnić, że cena, którą zaoferował na realizację zamówienia jest realna, nie nosi znamion rażąco niskiej, a o tym, czy jego wyjaśnienia okażą się prawidłowe, decyduje zamawiający.
(...)
Przemysław Gogojewicz
niezależny ekspert prawny
„Polski Instalator 11/2013”
Podstawa prawna
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU Nr 223, poz. 1655 z 2007 r. ze zm.)
Ustawa Kodeks cywilny (DzU z 1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.)
Całość artykułu w wydaniu drukowanym i elektronicznym
Inne artykuły o podobnej tematyce patrz Serwisy Tematyczne
Więcej informacj: Świat Szkła 03/2014